基本案情

      余小蔓于2016年4月15日入职杭州某汽车销售公司，从事行政经理岗位。劳动合同期限自2016年4月15日起至2021年4月14日止，工资10000元/月（税前）。

      劳动合同第21条第9款约定“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的为严重违纪，公司可以解除劳动合同”。

      2019年9月10日，公司向余小蔓发出了《严重违纪通知书》，告知余小蔓“目前发现上班期间你存在多次长时间用手机浏览与工作无关网站的行为。经抽查核实，你于2019年7月23日、7月24日、7月25日、8月5日、8月6日、8月7日上班期间累计用手机浏览与工作无关的网站分别为113分钟、252分钟、150分钟、145分钟、238分钟、233分钟，依据双方签署的劳动合同第21条第9款的约定，上述行为已构成严重违纪......”。余小蔓在通知书上签字。

      2019年9月30日，公司发出《解除劳动合同通知书》，内容载明“经抽查发现，你于2019年7月、8月上班期间存在多次长时间用手机浏览与工作无关的网站、睡觉、脱岗多项违纪行为，其中手机浏览与工作无关网站的行为已构成严重违纪......根据《劳动合同法》及双方签署的劳动合同第21条相关规定，我司经研究决定于2019年9月30日解除与你签订的劳动合同......”。

劳动仲裁

2019年10月17日，余小蔓以要求公司继续履行原固定期限劳动合同及赔偿余小蔓仲裁期间工资收入损失43016.7元为由，提出仲裁申请。

      在该案庭审中，余小蔓确认有浏览与工作无关的网站，但认为浏览无关网站以及其他与工作无关的情况，均属于正常现象，而且该行为应该属于企业内部规章制度管理的范畴，在企业没有完整规章制度提供的情况下，上述行为既不违法也不违规，也不是解除劳动合同的依据。

      仲裁委于2019年11月15日作出裁决书，驳回余小蔓的仲裁请求。

      余小蔓不服该裁决，遂提起诉讼。

一审判决

      一审判决：勤勉工作是基本义务，长时间浏览与工作无关网站，持续时间长次数又多，已构成严重违纪

      一审法院认为，法律并未禁止约定劳动合同的解除条款，劳动合同作为双方约定权利义务的体现，也是契约自由原则的体现，只要约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法可以认定为有效。

      案涉劳动合同系余小蔓与公司在平等自愿、协商一致基础上签订，该合同约定一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）属严重违纪以及公司可据此解除合同，在工作时间不做与工作无关的事情符合日常生活经验，作为劳资双方来讲，劳动者的勤勉工作与用人单位的按时足额支付工资是双方对等的、基本的义务，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。

      本案余小蔓在公司上班时间内长时间浏览与工作无关网站，且上述行为持续时间长次数又多，已达到严重违反劳动纪律的程度，公司有权解除其与余小蔓签订的劳动合同，故余小蔓要求公司继续履行劳动合同及支付工资收入损失于法无据，原审法院不予支持。

      综上，一审判决驳回余小蔓的诉讼请求。案件受理费5元，由余小蔓负担。

      宣判后，余小蔓不服，提起上诉。

二审判决

      二审判决：合同约定上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）属严重违纪，未违反法律法规禁止性规定，应为有效

      二审法院认为，案涉双方签订的劳动合同系双方在平等协商基础上的真实意思表示，其中关于劳动者在工作时间不做与工作无关的事情的约定与劳动者在工作时间提供劳动的义务相对应，故双方约定自一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）属严重违纪，用人单位可以据此解除劳动合同，并未违反法律法规禁止性规定，应为有效，余小蔓应依约履行。

      根据余小蔓在仲裁中对违纪通知书所记载的其上班期间手机浏览与工作无关网站的事实的确认，公司以余小蔓严重违反劳动纪律为由解除与余小蔓签订的劳动合同不构成违法解除，余小蔓要求公司支付诉讼周期内的工资收入缺乏依据，本院不予支持。

      综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余小蔓负担。

      案号：(2020)浙01民终9999号（当事人系化名）

来源：山东高法

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