首页 > 专业范围 > 家庭婚姻 > 子女抚养 > 有关探视权问题的思考
      《婚姻法》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”这是我国首次在立法上确定了探视权制度。自2000年以来,我院受理离婚案件呈上升趋势,其中涉及到探视权问题的占到三成以上,而且每年递增10%。从全国看来,有关探视权的判例越来越多,人们的争议也越来越严重,实有在立法上完善之必要。

        一、有关探视权的问题

        人们普遍认为,探视权只是一种权利,却没有认识到它也是一种义务,对于怠于行使探视权的情况法律也没作规定,但这绝不是说未直接抚养子女的一方支付了抚养费,就可以不探视子女,也不能说不支付抚养费就不可以探视子女(安阳县法院和四川彭州法院就判决未支付抚养费却享有探视权的案例),所以说探视权,应是指与子女分居的一方(父亲或母亲)看望、关切、交往未与自己共同生活的未独立生活子女的权利和义务的结合。不过在司法实践中,人们争议更多的是探视权积极行使受阻的问题。探视权是基于父母子女关系而享有身份权的合法体现,这种血缘关系带来的权利义务关系不因夫妻关系的变化而变化。

        二、有关探视权主体和对象问题

        1、探视权的主体    《婚姻法》明确规定,只有离婚后不直接抚养子女的父或母,才有探望子女的权利,笔者认为探视权的主体不能只是离婚的父母,还应当包括养父母、已与子女形成抚养关系的继父母、未婚父母和分居的父母,探视权的主体也应涉及到未成年人其他亲属,如祖父母或外祖母等。在我国,未成年人的祖父母或外祖父母没有监护的义务,也就没有探视权,他们想探视未成年孙子女或外孙子女,必须取得直接抚养方这一监护人的允许,但从人伦和中国的人文环境出发,本人认为不宜将祖父母或外祖父母完全挡在探视权之外,建议婚姻法中“父或母对子女的探视权”,不必只由本人实施,可以委托给其亲属(如未成年人的祖父母或外祖父母等)代理行使,这样既从法律上更广泛的保护了亲情关系,符合中国的国情,同时也为与子女不在一地的另一方父或母探望子女提供了方便。当然,作为未成年子女的祖父母或外祖父母也应承担一定的责任,也就是说在一方探视未成年子女时不能直接或变相阻止,否则负法律责任。如果是委托照看未成年子女,法院可以直接执行其祖父母或外祖父母;如果不是委托关系,法院直接执行抚养方即可。南丰县法院作出了“被告未成年人的祖父母未经原告未成年人之母的许可,不得擅自探视其子”的判决。当然,如果未成年人的父或母一方死亡,其祖父母或外祖父母可以作为第二监护人代为行使对其子女的探视权。
        2、探视权的对象    从《婚姻法》的规定看,探视权的对象仅仅指未成年子女,笔者认为法律应明确把已年满十八周岁但没有毕业的学生包括进去。如果从更广泛的角度看,探视权的对象也应包括限制民事行为能力的成年人,尤其是年老体衰、急需照顾的老年人。实践中也出现过个别子女为了独自继承遗产等原因阻碍其他子女对父母的探视问题,如武汉市某法院就曾受理过侵犯对父母探视权的案件,由于缺乏法律依据而未予立案。

        三、有关探视权执行的问题

        探视权纠纷的双方当事人通常矛盾较深,对立情绪较大,与子女共同生活的一方往往不自觉履行义务,阻碍另一方探视,从而增加了执行的难度。对于探视权的执行,我国多数法官采取的都是说服教育的办法,努力促使被执行人同意执行人探望子女,但也造成了效率低下问题。《婚姻法》第48条仅仅规定了“拒不执行探望子女判决或裁定的,由人民法院依法强制执行,有关各任何单位应负协助执行”的责任,但没有详细规定一方在行使探视权不能情况下的强制措施。《婚姻法》应明确“警告、训诫、责令具结悔过、罚款和拘留”等民事强制措施,并专门规定较高的罚款数额,对享有监护权的一方拒不履行协助义务情节严重的,可变更抚养关系。虽然探视权人有探视的权利,但被探视权人也有是否接受探望的权利。探视权作为一种特殊的权能,既要考虑探视权人的意志自由,更要考虑到未成年人的自由意志。对于10周岁以上的未成年人,属限制行为能力人,可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动,在监护人履行了正确的指导和保护后,仍明确表示不愿接受探望,法院如再继续强制执行,无益于未成年人的身心健康,法院可依申请决定中止案件的执行, 如海淀区法院就做出了全国首例探视权中止执行的裁定。如果一方欺骗、怂恿未成年子女,使其拒绝接受探视的,可视为拒不执行探望子女判决或裁定而采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施,勒令其改正错误行为,说服子女同意探望。
 
        当然,作为离婚一方也不能滥用探视权。(1)不正当探视子女,危及子女身心健康的,经人民法院判决可以中止其探视权。建议立法中规定适用中止探视权的情形包括如下几点:1、曾犯罪行情节特别严重,社会影响极大,手段特别恶劣,无明显悔罪表现,有可能使未成年子女的身心健康受到损害的;2、对未成年子女有虐待、劫持、胁迫、遗弃、歧视行为的;3、存在胁迫、教唆未成年子女实施不良行为的; 4、患有严重传染性疾病或精神病未治愈的;5、有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的;6、对于年满10周岁以上的子女,明确表示不愿接受探视的;7、人民法院认为有其他不利于子女身心健康事由的。如果探视行为出现上述情形对子女造成了伤害,探视的一方应当承担责任,赔偿损失,甚至撤销其监护人资格,从而撤销其探视权。(2)长期而反复行使探视权应受到一定限制。如我院执行的一个探视权案件,申请执行人几乎每个礼拜都要探视其子女,执行法官只好每次都陪同,这种情况持续了半年多,占用了大量的审判资源,却仍然没有执行完毕。北京海淀区法院有一个关于探视权的案子,执行了两年多17次。因此建议立法对探视权行使的时间、次数和方式做出规定,执行费按照申请执行的次数收取。如果达不成探视协议,则可依法判决。如果当事人申请探视权过于频繁,则要承担一定的经济代价。如果被执行人拒绝或阻碍探视,则可以对其罚款,并将罚没的部分款项补偿给申请执行人,以补偿其申请执行的费用。如美国科罗拉多州法律规定,对于不执行探视判决的,法院可以进行听证或要求当事人寻求调解。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以增加判决内容或执行条件,以保证将来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的,可以处以罚款或监禁,也可以在规定时间内进行变更监护权的听证,取消监护权人的监护权。阿拉斯加法律甚至规定对没有任何理由拒不执行探视判决的一方每次赔偿对方200美元。
        另外在司法实践中,一对探视的时间、地点和方式法律不可能详细规定,作为法官不宜强行判决,要讲求审判和执行的可行性和人性化。即要本着有利于未成年人成长的原则,又要照顾到双方当事人的想法,尽可能调解结案。北京二中院就曾改判了一起当事人以“探视孩子的时间既少,地点亦不当(原判决将探视地点定在双方的村委会办公室)”上诉的案件。二审判决将探视时间加以均分,探视地点改在了双方的家中;二要重视思想教育工作和法制宣传工作的运用,动员社会各方面力量共同做好探视权案件的执行工作;三要尽量在判决书或调解书上提前写明探视权的行使问题,当事人离婚时往往注意不到这点,离婚后才想起主张探视权,对探视权的行使造成一定的麻烦,如北京西城区法院的调解书上就写入了探视权。