劳动合同法解读十八：试用期的规定

       第十九条    劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

       同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

       以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

       试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

       [释义]本条是关于试用期的规定。

   一、试用期定义

       试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。试用期不是劳动合同的必备条款。是否约定试用期，由双方当事人根据情况协商，也可以不约定。当事人没有约定试用期的劳动合同不影响其成立与生效。

   二、试用期的次数

       在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。劳动者试用期结束后，无论在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，劳动者岗位发生变化，用人单位不得再约定试用期。在试用期结束解除劳动合同后又招用劳动者的，用人单位不得再约定试用期。劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得约定试用期。

   三、仅约定试用期的处理

       该条明确规定了当事人只能在劳动合同中约定试用期，试用期是劳动合同期限的有机组成部分，试用期本身包含在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期，是指劳动合同没有约定劳动合同期限，而仅仅约定了试用期，成为所谓的“试用期劳动合同”。如果劳动合同仅约定试用期，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限内，用人单位或者劳动者，均不能按照试用期的规定解除劳动合同。同时，用人单位应当对劳动者同工同酬，而不能只支付劳动者不低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的工资。

   四、试用期的生效要件

       试用期应当同时具备四个方面的要件才能被认定为合法有效，具有法律效力。一是建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同。二是当事人订立的确定双方劳动关系的书面劳动合同合法有效。三是当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。

第二十条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

   [释义]本条是关于试用期工资最低标准的规定。

       现实中，部分用人单位与劳动者订立的劳动合同期限较短却约定较长期限的试用期，利用试用期随意解除劳动合同、工资待遇较低，肆意侵害劳动者的合法权益。为了规范部分用人单位滥用试用期、侵害劳动者合法权益的问题，本条作了相应规定。

      劳动者在试用期的工资，首先是不能低于用人单位所在地的最低工资标准，其次不能低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

   “劳动合同约定工资的百分之八十”中的“劳动合同约定工资”，是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。

       第二十一条  在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

   [释义]本条是关于用人单位在试用期解除劳动合同条件和程序的规定。

       用人单位在试用期可以解除劳动合同的条件是，劳动者出现本法第三十九条或者第四十条第一项、第二项规定的情形。除此之外，用人单位不得解除劳动合同。

       这一规定，旨在严格用人单位在试用期内解除劳动合同的条件。实践中，部分用人单位往往滥用试用期，在试用期内无理由地解除劳动合同。部分小企业更是利用试用期内劳动者工资偏低以获取最小化的用工成本。试用期将满时，就解除劳动合同，侵害劳动者的利益。

      用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

       严格程序同样是为了限制用人单位在试用期内随意解除劳动合同。法律要求用人单位应当向劳动者说明解除劳动合同的理由，一方面保障了劳动者的知情权，另一方面可以避免争议的发生。

      劳动合同法解读十九：服务期的规定

第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

                  劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

       用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

       [释义]本条是关于服务期及其违约金的规定。

       服务期是指用人单位提供培训费用对劳动者进行技术培训，而由用人单位与劳动者在劳动合同中或在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期限。

       服务期与劳动合同期限未必一致，可能短于劳动合同期限，也可能长于劳动合同期限。当服务期长于劳动合同期限时，应当优先适用服务期约定。劳动合同双方可以变更劳动合同中的期限条款，或者续订劳动合同或者重新订立劳动合同，以与服务期的约定相一致。

   一，约定服务期的条件

      约定服务期，用人单位应当对劳动者进行培训，而且提供的培训必须是专业技术培训。用人单位提供的培训必须是在法定培训义务之外进行的培训。

      专业技术培训，即专业性、技术性的培训。用人单位对劳动者进行一般性培训不能约定服务期。

  二，服务期违约金及其限制

       违反服务期约定是指劳动者在服务期内解除劳动合同，不再履行劳动合同义务。

       违约金数额按照双方在服务期协议中的约定履行，但约定的违约金不得超过用人单位提供的培训费用。

       劳动者违约时支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。如果服务期已经履行了一部分，则应当相应扣减违约金。

   三，服务期工资

       用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。不能因约定了服务期而不再调整劳动者的工资。这样规定在于防止用人单位因与劳动者约定服务期而长期不提高工资。

劳动合同法解读二十：保守商业秘密

   第二十三条  用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

      对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

   [释义]本条是关于竞业限制协议的规定。

   一、商业秘密

      商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。与知识产权相关的保密事项，是指尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的需要保密的事项。保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务。所有在职的劳动者都必须保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

       用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，明确劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的义务，并确定违反这一义务的具体的责任。

   二、竞业限制条款

      竞业限制，是指由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，适用于劳动者的不得到与本单位生产同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的限制。

      用人单位既可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，也可以在保密协议中约定。

      竞业限制经济补偿，是指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。

   三、劳动者违反竞业限制约定的后果

      如前所述，劳动者不履行义务，用人单位首先可以此为由拒绝履行支付竞业限制经济补偿的义务；同时也可以按照约定，要求劳动者支付违约金。

      第二十四条  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

       在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

   [释义]本条是关于竞业限制人员、范围、地域、期限的规定。

   一、竞业限制人员

      竞业限制的人员是指负有保密义务的劳动者。劳动者知悉了用人单位的秘密，即负有保密的义务。用人单位并不是与本单位所有的劳动者都订立竞业限制协议，而是与负有保密义务的劳动者订立协议，限制其从事有竞争关系的工作。负有保密义务人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

   二、竞业限制范围、地域、期限

        竞业限制范围、地域、期限，在不违反法律的前提下，可以由用人单位与劳动者约定。

        竞业限制期限，是指劳动者接受竞业限制的时间，从劳动合同解除或者终止之日起算，到竞业限制期限届满结束。竞业限制期限最长不得超过二年。也就是说，劳动合同解除或者终止最长二年后，竞业限制人员即可以到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的          其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、从事同类业务。

劳动合同法解读二十一：违约金的限制规定

        第二十五条  除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

   [释义]本条是关于原则禁止劳动者承担违约金的规定。

   一、违约金定义

   违约金，作为违约救济的重要方式，指当事人通过事先约定而确定在违约行为发生后生效的独立于履行行为外的给付。

   二、原则禁止约定违约金

   《劳动法》允许劳动合同双方当事人约定违约金，无论是用人单位承担的，还是劳动者承担的。《劳动合同法》原则上禁止约定由劳动者承担违约金。

   三、允许约定违约金的例外

      在本法第二十二条和第二十三条规定的情形下，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

      根据本法第二十二条规定，劳动者违反服务期约定的，应当承担事前约定的违约金。这种情况允许约定违约金，是因为用人单位为劳动者提供了特别的待遇，提供专项培训费用，为劳动者提供专业技术培训，劳动者从中受益，也应当接受额外的限制，并接受违反服务期的违约金。

      根据本法第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制约定时，应当按照约定支付用人单位违约金。之所以允许约定劳动者承担的违约金，是因为劳动者接受竞业限制，用人单位支付了竞业限制经济补偿。

劳动合同法解读二十一：无效劳动合同

      第二十六条  下列劳动合同无效或者部分无效：

     （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

     （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

     （三）违反法律、行政法规强制性规定的。

      对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

      [释义]本条是关于劳动合同无效或者部分无效及确认机构的规定。

   一、劳动合同无效或者部分无效的情形

      无效劳动合同，是指由于法定的理由失去法律效力，不能继续履行的劳动合同。

      部分无效劳动合同，是指由于法定的理由部分条款失去法律效力的劳动合同。

      劳动合同虽然无效或者部分无效，但是劳动者已经按照劳动合同的约定履行，在用人单位的管理、指挥、监督下提供了劳动。劳动者提供的劳动无法返回，劳动报酬不能撤销。

      1.以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。欺诈，是指为使对方发生错误认识，故意虚构事实或者隐瞒真相的行为。虚构事实，是指捏造并不存在的情况。隐瞒真相，是指将必须说明的情况隐瞒不说。胁迫，是指以现实或者将来的危害威胁对方。乘人之危，是指利用对方处于危难之中急需订立劳动合同的弱势地位。

      2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。用人单位免除自己的法定责任，是指根据有关法律、法规和国家有关规定，该责任应当由用人单位承担，而用人单位通过劳动合同中的约定免除自己的责任。排除劳动者权利，是指该权利是有关法律、法规和国家有关规定明确规定的，而用人单位通过劳动合同中的约定予以否定，明示劳动者不享有该项权利。

      3.违反法律、行政法规强制性规定。包括因劳动合同主体违反法律、法规规定和因劳动合同内容违反法律、法规规定。劳动者主体方面，如劳动者尚未达到法定就业年龄等。用人单位主体方面，如不属于劳动法律法规规定的用人单位，或者尚未办理有关登记手续等。劳动法律、法规对劳动报酬、工作时间、劳动条件等都规定了基本标准，如果劳动合同的约定违反了上述国家规定的标准，则该项内容无效。

   二、劳动合同无效或者部分无效的确认机构

      劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合同无效或者部分无效的确认机构。劳动争议仲裁部门和人民法院对劳动合同无效或者部分无效进行确认，与两个机构处理其他案件一样，都是被动的，而不能主动审查。只有当劳动合同当事人提起确认申请时，两个部门才按照程序予以受理。

   第二十七条  劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

   [释义]本条是关于部分无效劳动合同效力的规定。

   一，劳动合同部分有效的条件

         劳动合同部分无效不影响其他部分效力，就是说，部分无效的劳动合同内容是独立于其他内容的，不影响其他部分的效力。

   二，劳动合同部分无效的处理

     对违反法律、行政法规规定而无效的条款，应当根据有关法律、行政法规作相应的修改。

     对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应当予以删除。

      之所以设立部分无效劳动合同制度，是考虑到劳动关系是双方当事人相互高度信赖的合作性长期关系，同时是人身关系，劳动合同能够继续履行，应尽可能地使之有效，以继续履行，保持劳动关系的稳定性。如果由于劳动合同部分无效就判定劳动合同全部无效，对劳动合同当事人双方的利益都有损害。

   第二十八条  劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

   [释义]本条是关于劳动合同无效时确定劳动报酬的规定

   一、劳动合同无效时用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的条件

      1. 劳动合同被劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效。只有劳动合同被确认无效，才可能出现劳动合同无效时支付劳动者劳动报酬的问题。

      2. 劳动合同被确认无效时，劳动者已付出劳动。劳动报酬是对劳动者劳动的报酬，如果劳动者并未提供劳动，无论劳动合同效力如何，都不能获得劳动报酬。劳动合同是具有高度人身性的合同，劳动者提供的劳动，无法返还。用人单位无法返还劳动者劳动，只能支付劳动报酬以补偿劳动者提供的劳动。

   二、用人单位支付劳动报酬的标准

       1. 劳动合同明确约定了劳动报酬数额，不违反法律、法规和国家规定的，虽然劳动合同被确认无效，用人单位仍应当按照劳动合同约定的劳动报酬数额支付劳动者。

     2. 劳动合同没有约定劳动报酬，但用人单位在履行劳动合同过程中实际支付的劳动报酬符合法律、法规和国家规定的，该劳动报酬数额有效。

     3. 用人单位实际支付的劳动报酬不符合法律、法规或者国家规定，或者用人单位未支付劳动报酬的，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相同岗位，即劳动者从事的工种相同，提供的劳动相同。相似岗位，是指劳动者从事的工种不同，提供劳动的性质不同，但在本单位所处的位置，发挥的作用相近。