一、裁判机关：
北京市第一中级人民法院（2019）京01民初388号民事判决
北京市高级人民法院（2020）京民终175号民事判决
二、各方当事人：
北京和昌投资有限公司（原审被告、二审上诉人）。
委托诉讼代理人:潘泽河，北京市安衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李永欣，北京市安衡律师事务所律师。
北京菜篮子集团有限公司（原审原告、二审被上诉人）
委托诉讼代理人:韩晓伟，北京菜篮子集团有限公司员工。
委托诉讼代理人:杨立娟,北京大成律师事务所律师。
北京新发科达农业投资有限公司（原审被告）。
委托诉讼代理人:侯勇洪，北京新发科达农业投资有限公司员工。
北京农产品中央批发市场有限责任公司（原审第三人）。
委托诉讼代理人:杨立娟,北京大成律师事务所律师
三、裁判结果
一审观点及判决：案涉交易各方当事人在《合作经营协议书》中约定仅有5100万元投入到中央批发市场公司作为注册资金，高达4亿余元则以股权溢价款的形式支付至菜篮子公司，其实质系各方在协议中约定有部分增资内容意图规避适用企业国有资产法关于国有资产转让的相关规定，根据民法总则的规定，当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，当事人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，即国有资产转让行为的效力，应当依照企业国有资产法的相关规定处理。因上述股权转让未经报批程序，违反了法律、行政法规的强制性规定，确认无效
一审判决结果：一、确认菜篮子公司与新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司于2013年9月29日签订的《合作经营协议书》无效;二、确 认菜篮子公司与新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司于 2015年1月12日签订的《2015年备忘录》无效；三、确认菜篮子公司与新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司于2016年1月15日 签订的《2016年备忘录》无效。
二审观点及判决：本案和昌公司、新发科达公司向中央批发市场增资5100万元，并向原投资人支付43 860万元溢价补偿款，共计以48 960万元购买中央批发市场公司60%的资产，亦属于国有资产转让。虽然案涉国有资产转让没有在产权交易场所公开进行，但企业国有资产法关于国有资产转让的决定、评估、交易方式等规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性规定，不应影响国有企业与第三人订立合同的效力，且本案不存在恶意串通、低价转让国有资产的情形，亦未损害国家利益、社会公共利益。
二审判决结果：一、撤销北京市第一中级人民法院（2019）京01民初388号民事判决； 二、驳回北京菜篮子集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2 489 800元，由北京菜篮子集团有限公司负担（已交纳）。 二审案件受理费2 489 800元，由北京菜篮子集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
四、二审案因
上诉人和昌公司与菜篮子公司、新发科达公司、中央批发市场公司合同纠纷一案，和昌公司不服一审判决，找到安衡所潘泽河律师，潘律师作为和昌公司二审代理人参与本案诉讼。和昌公司上诉请求为：1、撤销一审判决，并驳回菜篮子公司的诉求；2、本案的全部诉讼费用由菜篮子公司承担。
五、潘律师作为和昌公司二审代理人的主要代理意见
一）一审判决认定事实错误。
一审判决将本属国有企业混合所有制改革行为主观臆断为单纯股权转让行为，从中抹去了一个无法回避、客观存在的吸引民营经济增资扩股的事实。从一审判决对本案交易行为的表述及北京市委第七巡视组的意见，都不难看出，均认同涉案当事人之间的行为是增资扩股，不是单纯的股权转让。菜篮子公司是在中央批发市场公司无利润状态下，不得已经过其上级主管部门决定才进行国有企业混合所有制改革。和昌公司是在菜篮子公司公开招商引资的过程中经数家大型企业谈判无果的情况下才介入的。此前，菜篮子公司早已将中央批发市场公司的资产评估、审计完成，和昌公司介入后经过了艰难的融资谈判，并非简单的股权交易，股权交易仅仅是涉案国有企业混合所有制改革的最后环节与各方当事人权益的体现。一审判决采信菜篮子公司提供的大量属于完成了增资扩股与股权转让、中央批发市场公司国有企业混合所有制改革后在经营过程中形成的证据，无法证明在此之前形成的案涉合同无效。和昌公司认为，证明合同效力的证据，除了法律法规之外，其它证据应当是合同签订之前或签订过程中形成，用事后形成的证据去证明此前已经存在的事实的做法，于理不通于法无据。
二）一审判决认定合同无效属适用法律错误。
一审判决适用的法律依据是《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十六条、《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称企业国有资产法）第二条、第五十一条、第五十三条、第五十四条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第（五）项、《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条。和昌公司认为，一审判决适用的上述法律明显错误。首先，涉案各方当事人在参与本案的国有企业混合所有制改革过程中，自行做出的每一举措并非虚假的意思表示，而是真实与完全自愿的意思表示。如果说菜篮子公司自认为其一系例的招商引资及合同已实际履行五年之久的行为是虚假的意思表示，那么其真正的意思表示究竟是什么？一审判决一方面认定涉案当事人之间的行为存在两种法律关系，另一方面又认定其行为是虚假的意思表示，和昌公司不知到底是股权转让虚假意思表示，还是增资扩股虚假意思表示？和昌公司认为，在增资扩股与股权转让行为已经履行完毕五年之后，一审判决以虚假意思表示认定合同无效背离客观实际，属适用法律错误。其次，涉案行为并不具有合同法第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称九民纪要）第30条的规定，本案显然不属于规定情形。一审判决适用的法律并非“效力性强制性规定”，明显属适用法律错误。
三）涉案国有企业混合所有制改革的程序有据可依。
中央批发市场公司国有企业混合所有制改革前，菜篮子公司向社会公开了其主管部门北京农产品中央批发市场管理委员会（以下简称中央批发市场管委会）制订的《市场公司增资扩股方案》。所有参与招商引资的企业，从菜篮子公司事先出示的文件获知，中央批发市场管委会是北京市机构编制委员会批准成立的正局级事业单位，代行政府职能；同时获知中央批发市场公司为国有企业混合所有制改革已经形成董事会决议。因此，和昌公司完全有理由相信菜篮子公司的上级主管机关是中央批发市场管委会，中央批发市场管委会作为履行出资人职责的机构，已同意实施中央批发市场公司股东会形成的增资扩股决议。依据企业国有资产法第四十条规定，企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。
因此，国有企业履行出资人职责机构的决定及公司股东会或董事会 的决定是公司的法定文件。涉及本案，既便中央批发市场公司在国有企业混合所有制改革过程中确实存在程序上的瑕疵，中央批发市场公司股东已按有关部门的要求，形成了股东会决议同意进行纠正。北京市委第七巡视组也并未否定涉案国有企业混合所有制改革，其要求也是纠正。一审判决以未在产权交易场所公开进行股权交易为由认定涉案国有企业混合所有制改革无效，纯属错误。如果按一审判决执行，不但不能解决客观存在的实际问题，反而会引起一系列的讼争，既不利保护正常的交易安全，又不利于保护各方的合法权益。
六、各被上诉人及原审第三人二审辩称：
菜篮子公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回和昌公司的上诉请求。一、和昌公司所提的事实和理由不成立。本案中，中央批发市场公司的资产评估价值在 81 000万元以上，但涉案合同约定的款项是2550万元。如果按照 81 000万元的评估值作价，和昌公司、新发科达公司拿到30%国有公司股权的价格远远低于实际价值，造成了国有资产的重大流失。
根据企业国有资产法第七十二条规定，如果国有产权转让的过程中，各方侵害国有资产利益的应该认定无效，故一审判决认定合同无效具有法律依据。二、关于一审判决认定合同无效的法律依据的问题：1.本案的基础法律关系是股权转让交易，国有产权的转让必要按照企业国有资产法以及《企业国有产权转让管理暂行办法》等履行相应的规定和手续。2.关于涉案行为是否符合合同法第五十二条规定的情形：强制性规定应当包括涉及金融安全市场秩序、国家宏观政策以及公序良俗的规定。本案中中央批发市场公司实际上从设立之初就是北京市人民政府直接设立，由中央批发市场管委会代为管理的国有资产，中央批发市场公司股权转让应该履行正式的审批手续，以及按照公开原则履行交易程序。和昌公司支付了1亿元的溢价款、2250万元的增资款，但立即从中央批发市场公司借款 7000万元，至今仍有3000万元借款未予归还，在未分配公司利润只有200万元的情况下，给股东分红2000万元。这些行为都证明股权转让侵害了国有资产的利益。3.国有企业混合所有制改革有据可依：本案实际交易行为是股权转让，按照企业国有资产法以及监督管理的规定，应该履行报批，评估，进场交易的程序。而本案改制完全不符合公开原则，也没有进行进场挂牌交易，不能用所谓国有企业混合所有制改革的政策替代法律规定。4.九民纪要规定在合同无效即合同撤销案件中，人民法院经释明，如各方当事人都同意另行起诉，程序就不存在问题。本案中一审法院在一审庭审中已经进行了释明、询问，各方当事人表示要另行起诉解决。
新发科达公司述称：同意一审判决。
中央批发市场公司述称：同意菜篮子公司意见。
七、菜篮子公司向一审法院起诉请求：
1.菜篮子公司、中央批发市场公司与新发科达公司、和昌公司于2013年9月29日签署的《北京农产品中央批发市场有限责任公司合作经营协议书》（以下简称《合作经营协议书》）、2015年1月12日签署《备忘录》（以下简称《2015 年备忘录》）及2016年1月15日签署的《备忘录》（以下简称《2016 年备忘录》）均无效；
2.新发科达公司、和昌公司承担本案诉讼费用。
八、两级法院审理查明主要事实：
2011年1月28日，北京博睿凯德资产评估有限责任公司（以下简称博睿凯德资产评估公司）接受中央批发市场管委会的委托，对中央批发市场管委会拟了解其现使用的土地、地上建筑物和构建物以及中央批发市场公司的商誉进行了评估，出具博睿评报字[2011] 第003号《北京农产品中央批发市场管理委员会资产评估报告书》（以下简称《003号评估报告》），载明：本次委估资产的占有方为两方：中央批发市场管委会、中央批发市场公司。中央批发市场公司为委托方中央批发市场管委会下属企业菜篮子公司的全资子公司，成立于1998年11月，主要负责农产品中央批发市场的运营管理。评估结论： A模式：假设不改变资产用途，持续经营模式，土地使用权、房屋建筑物、构筑物及中央批发市场商誉，评估价值合计102 030万元; B模式：假设房地产开发模式下，土地使用权评估价值为203 300 万元。评估结论有效期12个月，自2011年12月31日起失效。
2013年5月，中央批发市场管委会办公会原则通过《关于中央市场股权转让的工作方案》，按照该方案，菜篮子公司拟出让49% 股权。后由菜篮子公司牵头，以《003号资产评估报告》为参考，利用市场商户资源宣传吸收社会资本参与中央批发市场公司股改工作，先后与包括和昌公司、新发科达公司以及中国供销集团、海南农垦集团在内的多个主体洽谈，大部分公司在进场尽调后放弃了合作意向。2013年5月、8月，中央批发市场管委会及菜篮子公司先后召开会议研究中央批发市场公司股改有关情况，并原则通过了《中央批发市场公司增资扩股方案》。
2013年9月20日,博睿凯德资产评估公司接受菜篮子公司的委托，对中央批发市场公司股东全部权益进行了评估，并出具博睿评报字［2013］第035号《北京农产品中央批发市场有限责任公司股东全部权益价值评估项目资产评估报告书》（以下简称《035号评估报告》），载明：评估目的：菜篮子公司拟了解其持有的中央批发市场公司股权价值；评估对象：中央批发市场公司股东全部权益；价值类型：公开市场价值类型；评估基准日：2013年8月31日；评估方法收益法；评估结论：企业持续经营前提下，中央批发市场公司于评估基准日的账面价值为4752. 98万元，以收益法评估的价值 为26 778.78万元，增值额为22 025.8万元，增值率为463.41%。
2013年9月29日，菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司和中央 批发市场公司在中央批发市场管委会会议室共同签署《合作经营协议书》，约定：1.中央批发市场公司是菜篮子公司的全资子公司，目前注册资本金为3400万元，本次增资扩股标的为中央批发市场公司，标的额以《003号资产评估报告书》为参考，充分考虑现有资源的实际和三方利益，经三方反复论证协商，确定中央批发市场公司净资产总额为81 600万元，是为此次中央批发市场公司增资扩股的标的额。2.为落实《北京“十二五”农产品流通体系发展规划》及城南行动计划，配合丰台区六圈路改造方案实施，对中央批发市场乎行改造升级。三方合作后，由三方按股权比例共同出资或融资建设农产品商贸大厦，建筑面积在20万平方米以上。3.本次增资扩股, 和昌公司、新发科达公司应分别向中央批发市场公司支付2550万元，作为增加的注册资本金，分别占增资后中央批发市场公司总股本的30%,同时和昌公司、新发科达公司应分别向菜篮子公司支付21 930万元作为国有资产增值溢价补偿款。本次增资扩股后的中央批发市场公司注册资本金总额为8500万元，其中菜篮子公司出资3400万元，占股份比例40%；和昌公司出资2550万元，占股份比例30%;新发科达公司出资2550万元，占股份比例30%。4.自本协议签订之日起15日内，和昌公司、新发科达公司应分别向中央批发市场公司注资专户内支付2550万元作为中央批发市场公司增加的注册资本金。中央批发市场公司负责增资扩股工商变更手续，和昌公司、 新发科达公司配合办理。自公司增资手续办结，领取营业执照通知单15日内，和昌公司、新发科达公司应分别向菜篮子公司支付国有资产增值溢价补偿款1亿元，剩余部分11 930万元待菜篮子公司取得中央批发市场公司土地使用证后30日内交齐。若和昌公司、新发科达公司未在上述两个时限内向菜篮子公司、中央批发市场公司指定账户支付足额应付款项，即为和昌公司、新发科达公司自主自动弃合作，本协议即行废止，菜篮子公司有权另行选择其他合作方，菜篮子公司归还和昌公司、新发科达公司已付款项。5.合作三方共同组建增资扩股后的公司董事会。董事会由七人组成，菜篮子公司出任三人，和昌公司出任两人，新发科达公司出任两人。菜篮子公司委派董事长，和昌公司、新发科达公司各派副董事长一人，公司总经理由和昌公司推荐。9.若市场改造项目三方合作成功，菜篮子公司收回并得到国有资产增值收益，但该项目预期经营目标存在很大不确定性，投资风险较大，故三方秉承共担风险，互利互惠原则, 考虑和昌公司、新发科达公司投资合理收益，三方约定如下：市场改造项目完成后，菜篮子公司将菜篮子公司在市场改造项目中所获净利润分别惠让给和昌公司、新发科达公司5%。10.若因和昌公司、 新发科达公司在本项目中的真诚合作,本协议前述条款已被顺利执行，菜篮子公司同意和昌公司、新发科达公司在“北京农产品中央物流园”项目中优先享有节点项目合作权。若原市场公司改造项目因审批等不可抗拒原因不能达到建筑规模20万平方米以上，和昌公司、新发科达公司均可按对该项目2.193亿元国有资产增值溢价补偿款的40%享有北京农产品中央物流项目实际投资总额相应比例原始股份的权利。
2013年11月18日，和昌公司、新发科达公司缴纳新增注册资本共计5100万元。
2013年11月7日，中央批发市场公司进行工商变更登记，股东变更为菜篮子公司、和昌公司和新发科达公司，注册资本金变更为 8500万元。
2013年 11月 27 日、2013年 12 月 17 日、2013 年 12 月 20 日、2014 年1月10日，和昌公司向菜篮子公司支付股权溢价款3000万元、2000 万元、2000万元、3000万元，共计1亿元。
2013年 12月 18 日、2013年 12月 19 日、2013年 12 月 27 日、2014 年 1月15日,新发科达公司向菜篮子公司支付股权溢价款4000万元、 1000万元、2000万元、3000万元，共计1亿元。
2014年1月8日至2015年2月11日期间，和昌公司、新发科达公司均多次向中央批发市场公司借款。
2015年1月12日，菜篮子公司、新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司签订《2015年备忘录》，约定：菜篮子公司、和昌
公司、新发科达公司就《合作经营协议书》中所涉及的和昌公司、 新发科达公司应支付菜篮子公司国有资产增值溢价补偿款及中央批发市场公司2014年应向股东分红等相关内容作出如下补充约定及备忘记录，并视为《合作经营协议书》的补充协议，具有同等法律效力。一、中央市场批发公司2014年应向股东分红金额为2000万元，由菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司分别按各自股权比例享有，即：菜篮子公司800万元，和昌公司、新发科达公司分别 600万元。二、截止2014年12月31日，和昌公司、新发科达公司应向菜篮子公司支付的国有资产增值溢价补偿款余额均为11 930万元。三、菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司协商一致，同意中央批发市场公司将上述股东分红2000万元全额转入菜篮子公司及其实际控制人中央批发市场管委会账户，其中800万元为菜篮子公司应享有的分红，其余1200万元扣除相应税金（67.2万元）后的净额1132.8万元折抵和昌公司、新发科达公司应向菜篮子公司支付的部分国有资产增值溢价补偿款。折抵后，和昌公司、新发科达公司应向菜篮子公司支付的国有资产增值溢价补偿款余额均为11 363.6 万元。四、本备忘录自中央批发市场公司将上述2000万元全额转入菜篮子公司及其实际控制人中央批发市场管委会账户（以实际到账
日为准）之日起生效。
2015年9月15日，菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司共同签署了《北京农产品中央批发市场有限责任公司关于减资的专项股东会会议决议》，内容主要为：中央批发市场公司注册资本由8500万元减少到4500万元，公司减少注册资本后，注册资本为4500万元, 实收资本为4500万元，减资后股东的出资额及出资比例为：菜篮子公司出资1800万元，占注册资本的40%;和昌公司出资1350万元，占注册资本30%；新发科达公司出资1350万元，占注册资本的30%。上述决议作出后，2015年11月17日，中央批发市场公司向菜篮子公司支付减资款1600万元；2015年11月19日，中央批发市场公司分别向和昌公司和新发科达公司各支付减资款1200万元。2016年1月15 H,菜篮子公司、新发科达公司、和昌公司、中央市场公司签订《2016年备忘录》，主要约定：菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司三方就《合作经营协议书》中涉及的和昌公司、 新发科达公司应支付菜篮子公司国有资产增值溢价补偿款及中央批发市场公司2015年应向股东分红等相关内容作出如下补充约定及备忘记录，并视为《合作经营协议书》的补充协议，具有同等法律效力。一、中央批发市场公司2015年应向股东分红金额为2860万元，由菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司分别按各自股权比
例手苞艮卩:菜篮子公司1144万元，和昌公司、新发科达公司分别 858万元。二、截止2015年12月27日，和昌公司、新发科达公司应 :菜篮子公司支付的国有资产增值溢价补偿款余额均为11 363.6 万元,三、菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司协商一致，同意中央批发市场公司将上述股东分红2860万元作如下分配：630万元转入新发科达公司账户，其余2230万元转入菜篮子公司及其实际控制人中央批发市场管委会账户，其中1144万元为菜篮子公司应享有的分红，其余1086万元扣除相应税金（150万元）后的净额936万元折抵和昌公司、新发科达公司应向菜篮子公司支付的部分国有资产增值溢价补偿款，其中：折抵和昌公司203万元，折抵后，和昌公司应向菜篮子公司支付的国有资产增值溢价补偿款余额为11
160.6万元；折抵新发科达公司733万元，折抵后两方应向菜篮子公司支付的国有资产增值溢价补偿款余额为10 630.6万元。四、本备忘录自中央批发市场公司将上述2230万元全额转入菜篮子公司及其实际控制人中央批发市场管委会账户（以实际到账日为准）之日起生效。
2016年11月14日，中央批发市场公司进行工商变更登记，将注册资本变更为4500万元。
2017年6月15日，菜篮子公司临时召开中央批发市场公司2017年第一次股东会会议，菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司均委派代表参加会议。《北京农产品中央批发市场有限责任公司2017年第一次股东会决议》载明：一、主要通报事项：（一）根据北京市委第七巡视组意见，关于和昌公司、新发科达公司减持股份的方案；...... 二、主要事项决议：（一）和昌公司、新发科达公司减持 股份方案。针对2017年4月19日《市委第七巡视组关于对中央批发 市场管委会党委巡视反馈意见》中关于“逐步丧失企业控制权…中央批发市场管委会对部分公司占股已不足50%"的问题，以及“对 股份制改造中存在的问题进行清理”要求，菜篮子公司对上述巡视意见中涉及中央批发市场公司股权相关事宜，提出“相关股东按2013年原价分别坚持部分股权”的整改建议，以确保实现菜篮子公司在农产品流通主业性公司的绝对控股地位。全体股东认证听取了《关于中央批发市场公司部分股东减持公司股权的议案》，本着尊重历史，守法合规，秉持现代法人公司运作模式，结合现状实际的原则，新发科达公司、和昌公司表示支持菜篮子公司整改建议，同意菜篮子公司在中央批发市场公司的绝对控股地位。会议一致同意本着如下原则请第三方依法出具股权比例调整方案：一是坚持原始合作方向和原标的额不变；二是坚持原合作协议规定的权利和义务不变；三是以现状出资额为计算依据，各方不再做出资额变更。
2017年7月20日，北京安审会计师事务所有限责任公司接受菜 篮子公司的委托，针对中央批发市场公司的股权调整，为菜篮子公司提供方案设计服务，出具《关于北京农产品中央批发市场有限责任公司股权调整方案的咨询报告书》，载明：一、背景资料介绍。（一）增资扩股前资本结构：增资扩股前，中央批发市场公司注册资本3400万元，菜篮子公司持有100%股权。（二）增资扩股方案：增资扩股后，中央批发市场公司的注册资本总额增至8500万元，股权结构为：菜篮子公司出资额仍为3400万元，股份比例为40%,和昌公司出资额为2550万元，股份比例为30%,新发科达公司出资额为2550万元，股份比例为30%。（三）增资扩股方案的执行情况：《合作经营协议书》签署后，和昌公司已向中央批发市场公司缴付增资款2550万元，累计支付菜篮子公司溢价补偿款11 299.4万元， 扣除3500万元借款后，实际累计支付溢价补偿款7 799.4万元，尚欠菜篮子公司溢价补偿款14 130. 6万元。新发科达公司已向中央批发市场公司缴付增资款2550万元，累计支付菜篮子公司溢价补偿款 10 769.4万元，尚欠溢价补偿款11 160.6万元。（四）其他情况： 菜篮子公司于2013年9月以中央批发市场公司提供连带责任保证的方式向中国建设银行融资。2014年5月，中央批发市场公司取得土地使用权后又以房产及土地为菜篮子公司的融资提供抵押担保，至今尚未解押。二、股权结构调整原因。根据北京市人民政府《关于市属国有企业发展混合所有制经济的实施意见》（京政发：[2016]38 号）文件精神，要求具有城市公共服务类职能的国有企业在混合所有制改革中保持国有资产的控股地位。2017年，北京市市委第七巡视组对菜篮子公司进行了巡视，根据巡视组提出的国有资产主业绝对控股的意见，需对中央批发市场公司目前的股权结构进行整改。 三、股权结构调整原则。针对本次股权调整，菜篮子公司提出以下调整原则：1.维持原合作协议权利义务精神不变；2.维持初始合作标的额不变；3.维持资金到位现状基础不变。四、股权调整方案介绍。以《合作经营协议书》中的标的估值、已到位资金为基础，分析合作方未履约金额对原股权结构比例的影响，通过股东间股权比例的调整，来消除上述影响。1.以标的估值为基础，确定各方未到位的资金额；2.确定未到位资金在《合作经营协议书》中对应的股权比例；3.在章程中剔除未到位资金所占比例；4.计算上述已到位 资金中，菜篮子公司尚未享有的部分；5.通过对中央批发市场公司的减资，实现剩余交易资金的回收。
2017年7月31日，中央批发市场公司作出《股权结构调整方案》， 载明：根据《北京农产品中央批发市场有限责任公司2017年第一次 股东会决议》精神，菜篮子公司聘请的北京安审会计师事务所有限责任公司对中央批发市场公司的股权结构按原价出具调整方案如下：菜篮子公司占股71%,和昌公司占股12.68%,新发科达公司占股16. 32%o 2013年签署的《合作经营协议书》第9条、第10条继续有效。菜篮子公司、和昌公司、新发科达公司在该方案上盖章。
另查，北京安审会计师事务所有限责任公司作出的中央批发市场公司2014及2015年度财务报表审计报告显示，2014年度，中央批发市场公司未分配利润为2 021 728.73元；2015年度，中央批发市 场公司未分配利润为146 837. 66元。
再查，菜篮子公司原名北京农通实业开发总公司，于2014年4 月22日更名为北京菜篮子集团公司，于2016年10月25日改制为有限责任公司（法人独资），并更名为北京菜篮子集团有限公司，投资者为中央批发市场管委会。2019年1月9日经北京市政府国有资产监督管理委员会决定，由北京首农食品集团有限公司对菜篮子公司实施托管。中央批发市场管委会成立于1993年，是由北京市政府派出的正局级全民所有制事业单位，代行政府有关职能，主要负责中央批 发市场公司的规划建设和资本运营。和昌公司原名北京新合作投资有限公司，于2015年1月16日更名为北京和昌投资有限公司。
各方均认可，新发科达公司与和昌公司系通过股权转让的形式成为中央批发市场公司股东。
菜篮子公司陈述其上级单位是中央批发市场管委会，受北京市国资委监管。案涉股权转让前，《合作经营协议书》及两份《备忘录》亦没有进行内部（审批）程序，包括向上级单位或市国资委申请，也没有备案。因时任菜篮子公司、中央批发市场公司领导班子均接受调查，故当时没有进场交易的原因不清楚，交易的合法性无法定性。中央批发市场公司称按照2013年国资监管的相关法律规定，增资不要求进场交易或审批。
一审诉讼中，菜篮子公司称其仅要求确认《合作经营协议书》及两份《备忘录》无效，不要求对无效的法律后果进行处理。
九、一审法院认定本案合同双方名为合作经营，实为股权转让，因未经报批程序，违反了法律、行政法规的强制性规定，确认无效
一审法院认为，菜篮子公司原系全民所有制企业，于2016年10月25日改制为国有独资公司，其股东为中央批发市场管委会，菜篮子公司原系中央批发市场公司持股100%的股东，故菜篮子公司的资产应属于企业国有产权，菜篮子公司对中央批发市场公司投资所形成的权益，应属于国有资产。依据民法总则第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中《合作经营协议书》中约定中央批发市场公司净资产总额为8.16亿元，和昌公司和新发科达公司分别以向中央批发市场公司增加注册资金2550万元和向菜篮子公司支付21 930万元国有资产增值溢价补偿款的方式分别获得中央批发市场公司30 %的股权。实际履行中，和昌公司和新发科达公司分别向中央批发市场公司支付了注册资金2550万元，亦向菜篮子公司支付了部分国有资产增值溢价补偿款。上述各方交易行为涉及到股权转让和增资两个法律关系，一审诉讼中，菜篮子公司、和昌公司和新发科达公司均认可案涉交易系股权转让，对此一审法院认为，案涉交易各方当事人在《合作经营协议书》中约定仅有5100万元投入到中央批发市场公司作为注册资金，高达4亿余元则以股权溢价款的形式支付至菜篮子公司，其实质系各方在协议中约定有部分增资内容意图规避适用企业国有资产法关于国有资产转让的相关规定，根据民法总则的上述规定，当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，当事人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，即国有资产转让行为的效力，应当依照企业国有资产法的相关规定处理。依据企业国有资产法第五十一条规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为，按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”本案中，中央批发市场公司系有限责任公司，《合作经营协 议书》签订前，菜篮子公司系持股100%股东，其将持有的中央批发市场公司股权分别转让给和昌公司和新发科达公司，属于上述法律规定中的国有资产转让。企业国有资产法第五十三条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产，致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”企业国有资产法第五十四条 第一款、第二款规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的, 转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，案涉股权转让交易未有证据显示经过了报批程序，亦未在依法设立的产权交易场所公开进行，违反了上述法律规定。一审法院根据合同法第五十二条的规定，即“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，涉案当事人转让股权行为违反了企业国有资产法的上述 规定，故涉案《合作经营协议书》应为无效，《2015年备忘录》及 《2016年备忘录》系《合作经营协议书》的补充协议，亦应无效，和昌公司、新发科达公司的抗辩主张均不能成立，菜篮子公司的诉讼请求具有事实及法律依据，一审法院予以支持。故依照民法总则第一百四十六条，企业国有资产法第二条、第五十一条、第五十三条、第五十四条第一款、第二款，合同法第五十二条第（五）项，《企业国有资产监督管理暂行条例》第二条规定 判决: 一、确认菜篮子公司与新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司于2013年9月29日签订的《合作经营协议书》无效;二、确 认菜篮子公司与新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司于 2015年1月12日签订的《2015年备忘录》无效；三、确认菜篮子公司与新发科达公司、和昌公司、中央批发市场公司于2016年1月15日 签订的《2016年备忘录》无效。
十、和昌公司在二审补充提交的主要证据：1、关于《市委第七巡视组关于对北京农产品中央批发市场管理委员会党委巡视情况的反馈意见》中有关混合所有制改革和对外合作企业股权设置的专项整改报告。2、中央批发市场公司股权结构调整方案，证明和昌公司所持股权的合法性。
各方当事人对和昌公司提交证据2的真实性均无异议，二审法院对该证据的真实性予以确认。菜篮子公司、中央市场公司以证据1系原中央批发市场管委会主任 刘春广自行撰写，菜篮子公司未出具过该整改报告，也未正式向巡视组提交为由不认可真实性、合法性、关联性。二审法院认为和昌公司提交证据，证据1系原中央批发市场管委会主任刘春广撰写，虽然最终未以整改报告形式提交相关部门，但亦属时任中央批发市场管委会主任的刘春广对案涉合同的签订背景、依据、决策过程等事实的陈述，故对该证据的真实性予以确认，相关内容结合全案情况综合认定。
十一、二审法院认为，报批程序是法律对国有资产管理者课以的义务，非效力性规定，不应影响国有企业与第三人订立合同的效力，撤销一审判决，驳回原审原告的起诉。
二审法院认为，本案的争议焦点是《合作经营协议书》及《2015 年备忘录》《2016年备忘录》的效力问题。
首先，中央批发市场管委会于2013年5月原则通过《关于中央市场股权转让的工作方案》，按照该方案，菜篮子公司拟出让其持有的中央批发市场公司49%的股权；同年8月，中央批发市场管委会、菜篮子公司均原则通过《中央批发市场公司增资扩股方案》，故作为中央批发市场公司的唯一投资人的菜篮子公司，代行政府管理职能的中央批发市场管委会均已经同意中央批发市场公司以引进投资方的方式进行改制。
其次，中央批发市场管委会、菜篮子公司分别于2011年、2013年委托博睿凯德资产评估公司对中央批发市场公司资产及股权价值进行了评估，为案涉股权转让做了必要的准备工 作。根据《035号资产评估报告》，中央批发市场公司账面价值为 4752. 98万元，以收益法评估价值为26 778. 78万元。案涉合同各方当事人经过充分协商，最终确定中央批发市场公司净资产总额为 81 600万元，较账面价值增值达54 221 22万元，已经充分考虑了国有资产的保值、增值因素。
再次，按照《合作经营协议书》，中央批发市场公司2013年注册资本由3400万元增至8500万元，菜篮子公司作为中央批发市场公司增资前的唯一投资人，保持原出资额 3400万元不变，占增资后中央批发市场公司注册资本的40%,新增资本5100万元由和昌公司、新发科达公司分别缴付，三方股东均已实际履行出资义务，中央批发市场公司亦完成相应股权变更登记。 关于中央批发市场公司资产溢价及溢价补偿的约定，是各方当事人同意对菜篮子公司持有公司股权期间公司资产增值补偿的真实意思表示。和昌公司、新发科达公司依约应向菜篮子公司支付溢价补偿款共计43 860万元。虽然该资产溢价及相应补偿应当归属中央批发市场公司，但考虑菜篮子公司系履行国有资产出资人职责的中央批发市场公司原唯一投资人，其享有因中央批发市场公司资产溢价的补偿款项，具有法律依据。
综合上述分析，中央批发市场公司增资扩股已经投资人及投资人上级主管部门批准，评估作价亦包含国有资产溢价因素，不存在低价评估的情形；菜篮子公司维持原出资额不变，持有稀释后的40%股权，同时收取和昌公司、新发科达公司支付的溢价补偿款，并未产生国有资产的流失的后果。和昌公司、 新发科达公司未依约足额支付溢价补偿款，和昌公司向公司借款未清偿、股东超额分红等情况，均属于公司内部治理问题，如股东存在损害公司利益的情形，中央批发市场公司可另行主张，但不影响 《合作经营协议书》的效力。
因中央批发市场公司增资扩股导致国有资本控股地位发生了变化，中央批发市场公司通过《北京农产品中央批发市场有限责任公司2017年第一次股东会决议》，以及《股权结构调整方案》，三方股东均同意对公司股权结构调整为菜篮子公司持股71%、和昌公司持股12.68、新发科达公司持股16. 32%,从而确保菜篮子公司在中央批发市场公司中的控股地位，与北京市政府《关于市属国有企业发展混合所有制经济的实施意见》中关于要求具有城市公共服务类职能的国有企业在混合所有制改革中保持国有资产的控股地位的精神相符。故有关保持菜篮子公司在中央批发市场公司中的控股地位完全可以通过股东持股比例调整、公司注册资本调整等公司内部治理结构调整予以解决，亦不影响《合作经营协议书》的效力。
本案中，中央批发市场公司因增资扩股，菜篮子公司原出资额未发生变化，但因公司注册资本增加导致其实际持股比例由100% 减至40%,股权溢价部分则由新投资人以补偿款方式支付。按照企业国有资产法第五十一条“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为”的规定，溢价补偿实质是中央批发市场公司资产增值的对价。故本案和昌公司、新发科达公司向中央批发市场增资5100万元，并向原投资人支付43 860万元溢价补偿款，共计以48 960万元购买中央批发市场公司60%的资产，亦属于国有资产转让。虽然案涉国有资产转让没有在产权交易场所公开进行，但企业国有资产法关于国有资产转让的决定、评估、交易方式等规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性规定，不应影响国有企业与第三人订立合同的效力，且本案不存在恶意串通、低价转让国有资产的情形，亦未损害国家利益、社会公共利益，故菜篮子公司关于《合作经营协议书》及《2015年备忘录》《2016年备忘录》所涉交易未履行公开程序，且损害国有资产权益而无效的主张没有事实依据，亦与法律规定不符，不应予以支持。
综上所述，和昌公司的上诉请求及理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二） 项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2019）京01民初388号民事判决；
