建构我国传闻证据规则的必要性
----从我国刑事诉讼证人出庭作证难引发的思考
周红笑
论文摘要：
传闻证据规则是英美法系证据法中最重要的证据规则之一。它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义。我国1996年修改的《刑事诉讼法》尽管吸收了英美法系对抗制的一些内容，但却没有确立相应的传闻证据排除规则，以至在我国刑事诉讼中一直存在着证人出庭作证难的问题。所以，有必要引进传闻证据规则的研究，并根据实际情况，建构适合我国的传闻证据规则，以及规定适当的例外，以解决我国立法及实践中出现的问题。
关键字： 刑事诉讼 传闻证据 传闻证据规则 例外 证人作证
引子：一个审判模式的确立是有其历史背景和一系列相配套的规则的，我国要确立相应的传闻证据规则，必须先研究我国刑事诉讼中存在的一些现状，对症下药，以解决我国立法及实践中出现的问题。
一、 传闻证据规则概述
(一) 传闻证据规则相关概念
1、什么是传闻证据
传闻证据指两种证据资料。一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在审判期日就他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据有三个特点：A 是以人的陈述为内容的陈述证据；B 不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实用书面的或者口头形式的转述；C 是没有给予当事人对原始人证进
作者简介：周红笑，女，北京市包诚律师事务所律师，中国社会科学院2005级在职法律硕士周末班学员
行反询问的机会的证据。传闻证据的定义应当包含这样三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为（如点头，打手势），无意识的行为不在此列。第二，传闻证据是在法庭上提出的由法庭外的人作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭。第三，提出传闻证据的目的是为了证明其内容为真。一般来说，传闻证据的形成过程涉及两个主体--原陈述人和证人，涉及两个环节--原陈述人在庭外对事实的感知和陈述，以及法庭上的证人对前者陈述的转述。
2、什么是传闻证据规则
传闻证据规则，又称传闻证据排除规则。是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。简单地说，就是传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。如果一个人在法庭上作证的证人所要证明的事项是他听另一个人在法庭之外所说的事项，审判者容易怀疑这种传闻的真实性，当事人对证言有不同意见也不能及时得到核实，人们很容易对司法的公证性产生怀疑。要求证人公开到法庭上来作证，才能符合诉讼公平的需要，这就产生了对这种不符合要求的陈述处理，从而产生了传闻证据排除规则。
一般而言，各国设置传闻证据排除规则的理由主要基于以下原因：一是因为其没有经过原供述人的宣誓，缺乏确实性或可信性，所以不承认其可采信。二是实行直接审理的结果，导致传闻证据的排除。因为对传闻证据不能进行交叉询问。三是传闻证据具有很大的误传危险性，不足以采信。因此，对传闻证据一般是予以排除。
（二）传闻证据规则的原则与例外
1、传闻证据规则的理由与功能
传闻证据规则的确立理由，主要是因为传闻证据在诉讼中的使用，剥夺了诉讼双方对原始证人的询问和反询问的权利。由于无法以交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判；而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则；由于法官未能直接听取原始人证陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，不利于法官获得正确的心证。
(1)我国诉讼法泰斗陈光中教授曾在《刑事法评论》一书中指出：“我国刑事诉讼法对证据问题规定的比较原则，与西方国家具体、详尽的证据规则相比，显然缺乏可操作性，在实践中容易造成认识上的分歧，运作起来出现许多困难”。“我们应当总结我国的实际经验并借鉴西方立法经验，制定详细的证据规则”。恰逢刑事诉讼法再修改被提上立法议程，越来越多的学者都倾向于在修改后的刑事诉讼法中，在证据规则方面建立并完善传闻证据排除规则。
(2)现行刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”同时，第157条又规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读……”。对此，有学者认为：“新刑事诉讼法没有充分肯定反映诉讼规律的言词原则和直接原则，因为该法第157条仍然允许证人不出庭，可以在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录，而对具备什么特定条件才许可证人出到庭并未做出界定。
(3)传闻证据之所以被排除在采信的标准之外的一个很重要的理由，可能是存在陈述虚假的危险，不可靠、不可信，不能达到予以采信的程度。任何证据都必然具备三个特性：客观性、关联性和合法性。证据的合法性又涉及到可采性，而可采性以关联性为前提。传闻证据规则的主要价值，就是对那些虽然具有关联性但会对程序的正当运行产生不利影响的证据进行过滤，限制其可采性。
2、传闻证据规则的例外
由直接感知案件真实的人当庭作证与传闻证据相比，前者更容易查明事实真相，但是如果严格排除一切传闻证据则有可能导致一部分案件的真相根本无法查明，对查明案情不利。所以，必须对传闻规则进行一些限制。一般认为，传闻证据规则的例外包括以下情形：A 被害人死亡前所做的陈述；B 对证人自己不利的证言；C 已为裁判文书认定的事实；D 基于当事人双方的同意或合意。
3、传闻证据规则的价值
传闻证据规则自17世纪确立以来经过数百年的发展，已经成为一个庞大复杂的证据规则体系。英美法系的对抗式审判制度是传闻证据规则得以确立、发展的基础，而传闻证据本身存在的缺陷是排除规则产生的直接原因。实际上，传闻证据规则的适用范围却越来越小。但不可否认的是，传闻证据排除规则具有深厚的价值内涵：A．传闻证据排除规则是对抗式审判制度得以实现的重要手段。B．传闻证据排除规则有利于案件裁判的准确性。C．传闻证据排除规则有利于诉讼公开、诉讼平等和诉讼民主等价值的实现。
二、传闻证据规则在我国的现状
我国刑事诉讼法中并没有明确规定传闻证据的可采性问题，现行刑事诉讼法第47条的规定似乎可以理解为反对部分传闻证据。该条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但是，该法第157条又同时规定，“……..对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”从《刑事诉讼法》第47条和第157条这两条相异的立法格局中可以看出刑事诉讼法对传闻规则实质上是采取了抽象肯定和具体否定的态度。由于我国在证据立法上没有明确确立传闻证据排除规则这一确保证人出庭作证之最基本的原则，导致刑事诉讼法本身对于证人出庭作证的要求互相矛盾；同时缺乏保证证人出庭作证的一系列保障措施，也为司法实践中证人不出庭作证制造了漏洞。(一) 由于立法上没有明确规定传闻证据排除规则，导致我国《刑事诉讼法》法条自相矛盾，为证人不出庭在客观上提供了法律依据。
刑诉法第47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。第48条规定：凡是知道案件情况的人。都有作证义务。而第157条又规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人证言笔录应当当庭宣读。这一规定直接与第47条、48条自相矛盾。最高法院“关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第123条规定：‘被害人、诉讼代理人’、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。何谓“不影响开庭审理”有何标准？如何操作？均未规定。这些规定客观上为证人不出庭作证提供了法律依据。
(二) 传闻证据规则相关的其他程序保障制度尚待健全。
从更深层次的角度来说，传闻证据排除规则的确立还需要一系列相关制度予以保障。在我国，这些相关保障制度没有形成。从而导致证人拒绝作证。
1、立法上的义务与制裁的失衡是造成证人出庭作证难的首要原因。虽然《刑事诉讼法》第48条明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但立法上却没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。没有后果责任，这显然是立法上的一个缺陷。
2、立法中没有明确规定证人的经济补偿权。其出庭必须的误工、交通、食宿等费用开支也无资金来源，实践中当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是证人的应尽义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付。证人因为基本的经济补偿无法落实，故缺乏出庭作证的积极性。
3、对证人及其近亲属的人身安全缺乏相应的保障机制。证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复，现行立法中对证人及其亲属的保障机制乏力。《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”总体上看，该条规定过于笼统，又没有规定具体的保障措施，在司法是中公、检、法机关难以操作，特别是当当事人申请保护时司法机关不能采取切实有效的手段。同时，该条对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚。缺乏预防措施。虽然《刑法》第308条规定了打击报复证人罪，但其保护对象仅限于证人。因此，如果需要对证人的近亲属进行保护时则于法无据。因此，应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素，结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，围绕证人出庭作证制度，建立适合我国刑事诉讼实践的有条件的传闻证据规则。
三、传闻证据规则在我国确立的必要性与可行性
(一) 传闻证据规则在我国确立的必要性。
1996年刑事诉讼法的修订是以对抗式审判为参照的，证人出庭作证是传闻证据规则的基本要求。但是由于缺乏应有的规则，已经是“四面楚歌”。 在推进审判改革的大背景下，借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义。
1、传闻证据规则可以规范证据的采纳标准，为证据的“准入”提供更具有操作性的规则。一方面传闻证据是证人对他人的陈述的转述，由于人的可靠性、表达能力、记忆能力各不相同，转述的次数越多，陈述的内容越复杂，出现错误的可能性就越大，误判的风险也就越大。另一方面，作出传闻陈诉的人实际上不可能受到询问和反询问，因此对其可信性无法进行有效鉴别。原则上排除传闻证据的适用，才能有利于案件的准确处理，从而达到公正处理案件的目的。
2、传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明。传闻规则为当事人双方进行交叉询问提供了条件，法庭的对抗有助于揭示矛盾，有利于法官全面掌握案件事实，从而最终有利于解决矛盾，同时，传闻规则能够增加法庭审判的公正性，确保当事人的知情权。
3、传闻证据规则可以促进证人出庭作证，增强审判的直接言词性。传闻规则要求证人应当尽可能在法庭作证，以便法官或当事人对证人证言的可靠性作出切实的判断。
4、传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性，使法庭上的交叉询问落到实处。传闻证据排除规则有利于确保法官和当事人与证人接触，尽可能地与证据来源接触，通过亲身的观察和感受，审查判断证据。
(二) 传闻证据规则在我国确立的可行性。
从目前的情况来看，我国具备了建立传闻证据排除规则的基本条件。因为我国的庭审制度已经作出了改革，在改革之后采取的是交叉询问机制，这为建立传闻证据排除规则提供了良好的基础。
四、传闻证据规则在我国的建构
传闻证据规则的表述，可以参考其它国家的规定，建议规定：“证人应当出庭作证，于审判外之外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据”。也就是说，对于传闻证据，原则上应当排除。
虽然证人的庭前陈述被视为传闻，但是并不能一概否定这些传闻陈述的证据价值，否则将大大有碍真实的发现。例如，有的时候，由于证人庭前陈述时记忆更加清晰，受外界因素的影响更少，庭前陈述比庭上证言还要可信；有的时候，因为客观原因，证人出庭确实不能实现，而证言对案件的证明作用又不容忽视。各国证据法中规定的证人在特定情况下可以不出庭作证而提供书面陈述，即源于此。规定适当的传闻证据规则的例外，是该规则的题中“应有之意”。那么我国传闻证据规则的例外应当采取什么样的立法模式呢？我们认为，鉴于我国的现实情况，应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。参考各国的立法例，我国拟定如下传闻证据规则的例外情形：
(一) 因为客观原因原陈述人无法出庭的。既然传闻证据规则规定证人必须出庭作证的原则，证人的庭外陈述作为传闻证据理当严格限制。建议规定如下：（1）证人身患严重疾病或者行动极为不便时，可以提供书面证言，但应当事先向法庭提交身体状况的证明；（2）证人因路途遥远或现居国外，无法在庭审之日到庭提供口头证言的，经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言，或者委托其它法院进行询问而所作的笔录。
(二) 在此前审理程序中所作的证言。笔者认为，证人在此前程序中的证言，如果经过质证程序，就不存在传闻证据的诸多危险，应当可以在以后的程序中直接采纳。但是，如果证人此前陈述和庭上的陈述不一致的时候，证人的先前证言可以作为弹劾证据使用，在特别可信赖的情况下还可以作为实质证据使用。
(三) 双方当事人一致同意采纳该传闻证据。传闻证据规则的理论基础之一在于保障被告人的反询问权，而被告人同意采纳传闻证据，则意味着有反询问权的当事人已放弃其反询问权，原则上应当允许作为证据。但是，传闻证据并不因当事人的同意而自然取得证据能力，法官也有一定的裁量权。例如，在刑事诉讼中，法院如认为双方同意提出的传闻证据并不具合法性的，如认为或取得的过程有重大违法，该项证据仍无证据能力；在民事诉讼中，法官认为双方当事人同意提出的传闻证据并不能对查明案件事实有所帮助的话，也可以不采纳该证据。
(四) 违反利益的陈述。即对证人自己不利的证言，其理由在于：人们一般不会作出损害他们自己的陈述，除非人们有充足的理由说明陈述是真实的。
(五) 具有较高可信性的文书。概言之，公务文书、业务文书或其它具有同等特别可信之文书，都可以采纳为证据。如户籍本、公证书、房产证、结婚证、商业账册等，这些文书，虽然属于传闻证据，但一般而言，这些公务文书的可靠性较有保证，无需传唤制作文书的人出庭作证，故容许作为传闻据规则的例外。
参考文献：
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